労働者を雇用する際、試用期間を設ける場合があります。
しかし、この試用期間の利用を間違うと大きなトラブルに発展する場合があります。

試用期間の制度設計

試用期間を設ける場合には、定期雇用を利用します。
一般的には、３か月くらいの定期雇用として、その期間の働き方によって本採用をするか否かを決めることが多いです。

本採用拒否の適法性

しかし、裁判所は本採用拒否については実質的には解雇に当たると判断しています。このため、本採用拒否にも合理的な理由が必要になります。

ここでの合理的事情については、選考中に知り得なかった事情のうち、本採用拒否をすることが合理的であるといえる事情が要求されます。
知り得なかったことが重要であり、単なる調査不足で知らなかった場合には認められません。

具体的には、犯罪歴を隠していた場合や、ミスが多いうえに改善の見込みがないような場合に限られると思った方がいいでしょう。

選考時に抱いていた懸念が現実化しただけの場合は許されません。
もちろん、「定時で帰ろうとするから」などという理由で本採用拒否をすることはできません。

本採用拒否が違法である場合

本採用拒否が違法であった場合、違法な解雇として無効となります。
つまり、解雇期間中の賃金請求をされることになります。
訴訟には２年ほどの期間がかかるため、２年分の賃金を請求されることになります。

試用期間を設けているからといって、選考時を簡略化したり、試用期間を利用して安易に解雇しようとしないように注意する必要があります。

従業員に残業をさせると、当然残業代を支払う義務があります。
では、支払わなかったらどうなるでしょうか？

もちろん、後から請求されるわけですが、「それなら実際に請求されてから対応すればいいのではないか？」というわけにはいきません。

請求時期と請求額

賃金の時効は３年です。
このため、多くの場合は、従業員が退職するときに３年分をまとめて請求することになります。

遅延損害金

さらに従業員の退職後は１４．６％という大きい遅延損害金が発生します。
この遅延損害金は訴訟継続中も溜まっていきます。

また、訴訟には一般に１～２年かかります。
このため、訴訟終了までの間に、本来の支払額の３０％ほどの遅延損害金が付くことになります。

付加金

さらに付加金という制度があります。
裁判所は未払残業代と同じ額の付加金の支払いを命じることができます。

分かりやすく言うと、残業代が支払われていなかったことの罰則として、本来の金額の２倍の金額を支払わせることができます。

残業代請求額を増やすテクニック

また、退職を決めた従業員が残業代を増やすテクニックがあります。

例えば、意味もなくたくさん残業したり、ゆっくり仕事をしたり、仕事を増やしたりすることがあり得ます。
仕事がないのに大量に残業をしても、本来は残業代の支払義務はありません。
しかし、残業代を支払っておらず、残業時間の管理をしていないような会社の場合には、そのことの立証は困難になります。

さらに、残業が美徳の会社になっていると、従業員のそのような行為を、「やる気を出し始めた。」と誤信してしまう場合もあります。

残業代の未払は大きな法的リスクになる上に、従業員のやる気にも関わります。
さらに、そのような情報が拡散されると従業員の確保にも支障をきたします。

従業員を雇用する場合には、労働時間や残業代の管理は十分に行いましょう。

労働者を８時間を超えて働かせると残業代を支払う義務があります。
しかし、管理職であればこの義務がありません（労働基準法４１条２号）。

このように聞くと
「従業員をすべて管理職にすれば、残業代を支払わずに定額働かせ放題になる。」
と考える人が出てきます。

しかし、会社が管理職だと定めればすべて管理職になるわけではありません。
裁判所は、残業規制における管理監督者について次のような考え方をしています。

①　労務管理上，使用者と一体的な立場にあること
②　労働時間管理を受けていないこと
③　基本給や手当の面でその地位にふさわしい処遇を受けていること

分かりやすく言うと、実質的に経営者側であり、働き方も自由であり、それに見合った給料をもらっている、
という場合に管理職と認められるということになります。
中小企業であれば、役員クラスでなければ管理職と認められないとイメージするとよいでしょう。

管理職扱いにして残業代を支払っていなかったものの、実態としては管理職に当たらないといえるような場合を、いわゆる名ばかり管理職と呼んでいます。

名ばかり管理職と認定されると、支払っていなかった残業代を支払う義務が発生します。
しかも、残業代規制がない前提で働いていると、通常よりも長時間の残業を行っている場合が多いです。
さらに、従業員としても「３年くらい働いて辞める時にまとめて請求しよう。」という発想になります。
このため、会社には３年分の残業代がまとめて請求されることになります。
この支出は会社にとってかなり重い支出になります。

このため、自社の雇用内容が管理監督者に該当するか否かは慎重に検討する必要があります。

１　固定残業代の効果と要件

⑴　効果
判例では，「基本給の中に残業代を含む。」という制度を採ることも許されるとしています。
ただし，実際の残業代が予定していた残業代を上回る場合には差額を支給しなければならないとしています。
例えば，毎月１０万円の固定残業代を支払う制度を採っており，実際には１５万円の残業代が発生した場合には差額の５万円を支払う必要があります。

つまり，会社としては，想定より残業時間が少ない場合には実際の金額より多い残業代を支払い，想定より残業時間が多い場合には実際の金額通りの残業代を支払う義務が生じます。
このため，固定残業代の制度によって残業代の支払いを減らすことはできません。

⑵　要件
上記のように，会社は実際の残業代を計算する必要があります。
このため判例は，固定残業代の制度が有効であるためには，基本給部分と残業代部分が区別できることが必要であるとしています。

２　要件を満たしていない場合の固定残業代の扱い
基本給部分と残業代部分が区別できない場合には，残業代が支払われていないことになります。
この場合には，固定で支払われていた金額を基本給として，その基本給をもとに残業代を算定します。

４　固定残業代制度のメリット？
このように，固定残業代制度のつくりに不備がある場合には，過剰な残業代を支払うことになるというリスクがあります。また，実際の残業代を算定しなければならない以上，労働時間管理を行う手間も回避できません。
このように考えると，固定残業代の制度には，使用者にとってのメリットは乏しいと言えます。
むしろ，固定残業代の制度は，労働者に対して「残業をしなくても残業代を得られる。」という恩恵を与えることで，残業時間の削減をさせるための制度と考えてください。

近年，会社と従業員との関係を雇用契約から業務委託契約に変更し，従業員を個人事業主に変更するケース企業が増えています。
雇用ではなく業務委託契約にした場合には，企業にとっては社会保険料等の人件費を圧縮でき，従業員にとっても自由な働き方をできるメリットがあるとされます。
しかし，雇用と業務委託は法的性質が全く異なり，適切な法的検討をせずに安易に業務委託契約に転換させた場合には，デメリットやリスクだけを抱え込むことになってしまいます。

１　雇用契約と業務委託契約の違い

雇用契約は，使用者の「指揮監督」の下で仕事を行わせ，それに対して報酬（賃金）支払う契約です。報酬は仕事を行った時間（勤務時間）によって決まり，仕事の成果が悪かったからといって報酬を減額することはできません。

業務委託契約は，請負契約であり（委任契約の場合もあり），仕事の完成に対して報酬を支払う契約です。仕事の完成に対して報酬を支払うため，仕事が完成しない場合には報酬が発生しません（委任契約の場合には完成しなくても報酬支払い義務が生じます。）。
一方で，委託者が業務の進め方を指示（指揮監督）することはできません。

２　業務委託契約とすることによるメリットとリスク

業務委託契約の場合には，労働契約と異なり残業などの概念がなく，業務時間が増えても報酬額が増えません。また，社会保険料等の負担を回避することができます。このため，人件費を圧縮できるとされます。

他方で，業務委託では受託者に対して指揮監督をできません。
さらに，事実上指揮監督を行っているなどの場合には，裁判で「業務委託ではなく労働契約である。」と認定されることがあります。その場合には，残業代などを未払賃金であるとして請求されることになり，その金額も高額になりやすいというリスクがあります。

労働契約を業務委託契約に転換する制度を導入する場合には，慎重な法的検討を経るようにして下さい。

１　悪質なネット書き込みへの対応の必要性

インターネット上に虚偽の情報が書き込まれた場合，信用が毀損され売り上げに重大な影響が出ることがあります。
また，虚偽の書き込み恐れてクレーマーに対して適切な対応をできなくなっている事業者もいるのではないでしょうか。
上記のような事態を避けるために，悪質なネット上の書き込みに対する対応は知っておくべきでしょう。

２　悪質な書き込みの削除請求

悪質な書き込みに対しては，発信者，サーバ管理者，サイト運営者など「削除が可能な地位にある者」に対して，削除請求を行うことになります。
この請求は，交渉で請求することもあれば，訴訟で請求することもあります。
後述の発信者特定や損害賠償請求を行わず，削除請求のみを行うこともできます。

３　発信者の特定

ネット上の通信は，匿名のように見えますが，実際には，どこのサーバやパソコンからアクセスしていたかなどの記録（ログ）が残ります。このログをたどることで，発信者を特定することが可能となります。
このログをたどるためには，
①　サイトを管理しているサーバ運営者に対して，発信者が利用していたアクセスプロバイダを開示するよう請求する

②　アクセスプロバイダに対して，発信者の端末を開示するよう請求する

という最低でも２段階の手続きが必要になります。
サーバ管理者もプロバイダも，正当な理由なく開示をしてしまうと，発信者との関係で不法行為等が成立してしまうため，通常は判決が出なければ開示をしてくれません。
このため，２回の訴訟が必要となります。これが「発信者を特定するだけで１００万円かかる。」といわれる理由です。

４　発信者に対する損害賠償請求

発信者を特定することができれば，当該発信者に対して不法行為に基づいて損害賠償請求を行います。
ネットで書き込みを行う人は，「バレない。」と思って書き込んでいることが多いため，特定されて訴状が到達したという事実は，大きな意味を持ちます。

コロナ禍での働き方改革も合わさってハンコ文化からの脱却が話題になっています。
ハンコの廃止について法律との兼ね合いから検討してみます。

１　ハンコの役割

そもそもハンコは何のために押すのでしょうか

⑴　本人が作った文書であると証明するため

例えば，訴訟において契約書を証拠として提出する場合には，その契約書を本人（またはその指示を受けた人）が作成したと証明する必要があります。
この証明において，本人の印章（ハンコ）による印影がある場合には，本人が作成したと推定されます（民事訴訟法２２８条４項）。
これは，他の方法で証明しても構いませんが，ハンコが押されている場合には証明が容易になるというものです。

⑵　法律上の要請

例えば，取締役会の議事録については，出席した取締役は議事録に署名又は記名押印しなければなりません（会社法３６９条３項）。
ただし，同時に電磁的記録による書面作成と電子署名が置かれていることが多いです（例えば同条４項）。

⑶　相手方の要請

相手方から上記理由でハンコを押すことを要請されるものです。
実際には，相手方も本当にハンコが必要かを検討しておらず慣例に基づいてハンコを要請しているケースも多いでしょう。

２　ハンコに代わる手段

上記役割を代替できる手段を検討してみます。

⑴　証明の観点

本人が作った文書であると証明するためのハンコであれば，他の方法で証明することができればハンコは不要といえます。
また，そもそも紙の文書を作る必要があるかという点も疑う必要があるでしょう。

紙の契約書であればハンコではなく署名（サイン）でも構いません（むしろ世界的にはそちらが普通です）。
さすがに，署名も押印もない場合には契約の有効性が争われるので，紙で作成する場合はこれ以上の省略は困難でしょう。

データで契約書を作るのであれば，電子署名という方法があります。
要件を満たした電子署名がなされている場合には，ハンコが押されている場合と同様に本人が作成したと推定されます（電子署名法３条）。
ただし，契約書の電子化には「相手もシステムを導入している」という条件が付いてしまいます。

稟議書などの社内文書についてはどうでしょうか。
これらは，そもそも紙にする必要があるか，ハンコを押す必要があるかという観点から検討が必要です。
これらには実印ではなく三文判の認印が使われることも多く，ハンコが押されているとしても，本人が作った文書ではないという反証が容易です。
社内で各人が閲覧して承認したことを示すのであれば，専用のシステムを作ったり，メールを利用すれば，手間も時間も費用も少なくて済むでしょう（本人以外が送受信できないシステムであれば送受信履歴を証拠とできます）。

⑵　法律上の要請の観点

紙の書面を作って署名・押印をすることが法律で定められている文書については，ハンコを廃止することはできません。
ただし，多くの書面については，紙の書面に代わる電子的記録を作成し，電子署名を行うことで代用できると定められています。

⑶　相手方からの要請の観点

上記代替方法があることを相手方に説明して納得してもらうことができれば廃止することが可能です。
実際には，相手方次第なので無駄でも廃止できないことが多いでしょう。
むしろ，相手方からハンコの廃止を提案してきたときに対応できる準備をしておくべきでしょう。

３　ハンコを廃止についての考え方

このように考えると，
　契約書などの社外との文書　＝　完全な廃止は困難
　社内文書　＝　ほぼ廃止可能
となるでしょう。

社内文書で紙の書類やハンコが多い場合には余分な手間や保管スペースが必要となっている可能性が高いので見直してみてください（手間＝人件費，保管スペース＝設備費と考えると小さくないコストといえます）。

将来的には，行政や大手企業が積極的にハンコを廃止し，電子署名での対応を求めてくることが考えられます。
その時に備えて，早めにシステムの調査や準備を始めておくべきでしょう。